Detonando na Discursiva

Quinta, 13 de Janeiro de 2022

Com base no entendimento do STJ, é possível afirmar que a fraude à licitação é um crime formal ou material? Justifique sua resposta.

Resposta:
Em princípio, vejamos o teor do art. 90 da Lei nº 8.666/93, que trata sobre o crime de fraude à licitação:
Art. 90. Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação:
Pena - detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.
Como se sabe, existe um projeto de lei aprovado (PL nº 4.253), o qual, se for sancionado, substituirá a Lei nº 8.666/93 e o crime de fraude à licitação será regido pelo seguinte dispositivo legal:
Frustração do caráter competitivo de licitação
Art. 337-F Frustrar ou fraudar, com o intuito de obter para si ou para outrem vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação, o caráter competitivo do processo licitatório:
Pena – reclusão, de 4 (quatro) anos a 8 (oito) anos, e multa.
Respondendo efetivamente ao que foi perguntado no enunciado, muito recentemente o STJ editou a seguinte súmula:
Súmula 645-STJ: O crime de fraude à licitação é formal e sua consumação prescinde da comprovação do prejuízo ou da obtenção de vantagem.
Em termos mais simples, a súmula quer dizer que o crime de fraude à licitação se consuma apenas com a mera demonstração de que o caráter competitivo da licitação foi frustrado, independente de haver a comprovação de prejuízo ou da obtenção de vantagem.
Com efeito, o crime pode se perfectibilizar mesmo que haja benefício financeiro da própria Administração Pública. Isso ocorre quando, por exemplo, determinado licitante obtém a informação antecipada do preço apresentado pelos concorrentes e, com a participação de servidor público responsável pela licitação, propõe preço menor e obtém êxito. É por isso que, para o STJ, é irrelevante discutir se houve ou não prejuízo ao erário.
Esse entendimento já era consolidado no âmbito do STJ, o que pode ser percebido pela tese nº 4 da Jurisprudência em teses (edição nº 134):
Tese 4: O crime do art. 90 da Lei n. 8.666/1993 é formal e prescinde da existência de prejuízo ao erário, haja vista que o dano se revela pela simples quebra do caráter competitivo entre os licitantes interessados em contratar, causada pela frustração ou pela fraude no procedimento licitatório.